نظریه کشف و نظریه نقل در عقود


ادیان وعرفان و حقوق

عقد فضولی : اگر شخصی از طرف مالک یا صاحب حقی عقدی را منعقد کند در صورتی که از طرف او هیچگونه نمایندگی قراردادی ،قضایی یا قانونی نداشته باشد.

کسی که اقــــــدام به معامله می کند ! فضول یا معامل فضولی

کسی که طرف معامله با فضول است ! اصیل یا متعامل فضول

کسی که مــــــــــالش فروخته شود ! غیر یا مالک

معاملات فضولی بر چند قسم است

  1. معامله فضولی در عقود تملیکی
  2. معامله فضولی در عقود عهدی
  3. معامله فضولی در عقود اذنی
  4. معامله فضولی درسایر عقود

معاملهفضولیدرعقودتملیکی

1- معامله برای غیر (مالک)

در این نوع معامله فضولی، فضول سوءنیت ندارد، مال مالک را برای خودِ مالک می فروشد.و ثمن و عوض آن را به مالک می دهد.در این صورت مالک معامله را تنفیذ یا رد می کند.

اگر تنفیذ کند = معامله صحیح است

اگر تنفیذ نکند = معامله باطل است

2- معامله برای خود (فضول)

در این نوع معامله فضولی، ممکن است فضول سوءنیتداشتهباشد. و مال دیگران را به نفع خود بفروشد.

برای مثال: ممکن است فضول دزد باشد و مال مالک را برای خود بفروشد

و ممکن است به خاطر شباهت، اشتباهی مال دیگری را به جای مال خود بفروشد.

در اینجا نیز تعیین سرنوشت عقد با مالک است.

بعضی ها قائل به این هستند معامله برای خود باطل است و برای غیر غیرنافذ است اما ماده 197 ق.م. آن را رد می کند.

(ماده197.ق.م. در صورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد آن معامله براي صاحب عين خواهد بود.)

بنابراین عقد فضولی غیرنافذ است در صورت تنفیذ از سوی مالک نافذ و در صورت رد از سوی وی باطل است. (ماده 247.ق.م. معامله بمال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست ولو اينكه صاحب مال باطنا" راضي باشد ولي اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آنرا اجاره نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ ميشود.)

در حقوق ایران مبنای تنفیذ در معاملات فضولی نظریه اعطای نمایندگی از جانب مالک به فضول است . یعنی وقتی مالک معامله فضولی را تنفیذ می کند انگار فضول نماینده مالک بوده است.

معامله فضولی عهدی :

در این نوع معامله، فضول یک عقد عهدی منعقد می کند.

مثال: من به شما قول می دهم که فلان نقاش، در فلان روز بیاید و خانه شما را نقاشی کند و فلان مقدار هم دستمزد بگیرد در اینجا مالی رد و بدل نمی شود (چون عقد عهدی است) و فقط من بر عهده نقاش ساختمان تعهد گذاشتم یعنی من نقاش را به طور فضولی در مقابل شما متعهد کردم که در اینجا با تنفیذ یا رد معامله توسط نقاش ساختمان، سرنوشت این عقد عهدی معین می شود.

تعهد به فعل ثالث و تفاوت آن با معامله فضولی عهدی:

تعهد به فعل ثالث بسیار به معامله فضولی عهدی شبیه است، با این تفاوت که در تعهد به فعل ثالث،تعهدِ متعهد، تعهد به نتیجه است.

مثال: من در مقابل شما تعهد می کنم که فردا نقاش ساختمان را بیاورم تا نظریه کشف و نظریه نقل در عقود خانه شما را نقاشی کند تفاوت در اینجاست که در معامله فضولی عهدی، به شما قول دادم و نقاش را به طور فضولی متعهد کردم، اما در اینجا خودم متعهد می شوم که نقاش را بیاورم. که اگر نتوانم از عهده تعهدم برآیم باید به شما خسارت تخلف از تعهد بپردازم ، مگر این که قوه قاهره را اثبات کنم چون تعهد من تعهد به نتیحه بوده است.

معامله فضولی مختص بیع نیست، بلکه بیع مورد غالب است در نتیجه به هر طریقی که مال غیر مورد انتقال واقع شود، این انتقال، فضولی و غیرنافذ و منوط به تنفیذ مالک یا قائم مقام او است.

به موجب ماده247.ق.م. معامله فضولی توسط مالک یا قائم مقام(عام یا خاص) او تنفیذ می شود.(معامله بمال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست ولو اينكه صاحب مال باطنا" راضي باشد ولي اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آنرا اجاره نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ ميشود.)

اگر قائم مقام عام وارث(قهری) باشد و مالک قبل از تنفیذ یا رد بمیرد قائم مقام وارث هستند می توانند معامله فضول را تنفیذ یا رد کنند . وارث به نسبت قدرالسهم می توانند تنفیذ یا رد کنند.

قائم مقام خاص (منتقل الیه): به نفع او به صورت ارادی منتقل شده است .

ماده248.ق.م. اجازه مالك نسبت به معامله فضولي حاصل ميشود به لفظ يا فعلي كه دلالت بر امضاء عقد نمايد.

ماده251.ق.م. رد معامله فضولي حاصل ميشود به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر عدم رضاي به آن نمايد.

اجازه و رد صریح:

اجازه و رد، وقتی صریح است که با لفظ باشد مانند این که مالک بگوید رد کردم، اجازه کردم.

اجازه و رد ضمنی:

اجازه و رد، وقتی ضمنی است که با فعل باشد مانند این که مالک با اطلاع از معامله فضولی، مال را بفروشد.

احکام اجازه و رد

سکوت مالک

حتی اگر در مجلس عقد حاضر باشد تنفیذ تلقی نمی شود(ماده249.ق.م. سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نميشود.)

البته در ماده 249 .ق.م. در حکم سکوت محض داده است پس اگر سکوت همراه با اوضاع و احوال و قرینه باشد مبنی بر اراده مالک ممکن است اجاره ضمنی محسوب شود.

  • اجازه و رد هر دو ایقاع هستند، چون فقط به اراده مالک واقع می شوند.
  • اجازه و رد هر دو ایقاع لازم هستند، یعنی برگشت ناوپذیرند و پس از اجازه نمی توان آن را رد کرد و بلعکس.(ماده250.ق.م اجازه در صورتي موثر است كه مسبوق به رد نباشد والا اثري ندارد.)

تأخیر در اجازه و رد

گاهی مالک نه معامله را رد و نه تنفیذ می کند با این کار، ممکن است اصیل متضرر بشود که در این صورت، اصیل می تواند معامله را فسخ کند.(ماده253.ق.م. لازم نيست اجازه يا رد فوري باشد.اگر تاخير موجب تضرر طرف اصيل باشد مشاراليه مي تواند معامله را بهم بزند.)

ü تنها جایی که می توان عقد غیرنافذ را فسخ کرد، همین مورد است به عبارتی حق فسخ معامله غیرنافذ توسط اصیل، یک استثاء است: آن هم در صورتی که موجب تضرر اصیل بشود، مشارالیه می تواند معامله را فسخ کند. و فرقی هم نمی کند که معاملِ فضول، تحصیل اجازه را، تضمین کرده و یا تضمین نکرده است.

اگر اصیل فوت کند ورثه عام او قائم مقام او می شوند در این صورت ورثه منتظر مالک می شوند یا تنفیذ یا رد نماید.

v (ماده255.ق.م. هر گاه كسي نسبت بمالي معامله بعنوان فضولي نمايد و بعد معلوم شود كه آن مال ملك معامله كننده بوده است يا ملك كسي بوده است كه معامله كننده ميتوانسته است از قبل او ولايتا" يا وكالتا" معامله نمايد در اينصورت نفوذ و صحت معامله موكول به اجازه معامل است والا معامله باطل خواهد بود.)

فردی به تصور اینکه مال برای فرد دیگری است می خواهد معامله فضولی انجام دهد که به اشتباه مال خودش را می فروشد و انتقال می دهد این معامله غیر نافذ (زیرا قصد فروش نداشته) و منوط به تنفیذ خودش است.

v (ماده256.ق.م. هر گاه كسي مال خود و مال غير را به يك عقدي منتقل كند يا انتقال مالي را براي خود و ديگري قبول كند معامله نسبت به خود او نافذ و نسبت بغير فضولي است .)

تعدد معاملات فضولی

فضول مالی را می فروشد و اصیل آن مال را به دیگری می فروشد چند دست فروخته می شود در واقع تعدد معاملات فضولی

حالات تنفیذ معامله، بر روی اصل مال:

1- مالک اولین معامله را تنفیذ می کند: معاملات بعدی همه صحیح هستند، چون در معاملات بعدی هر کسی مال خود را انتقال داده است

2- مالک آخرین معامله را تنفیذ می کند: یعنی به طور ضمنی معاملات قبلی را رد می کند = بطلان معاملات قبلی

3- مالک یکی از معاملات غیر از اولی یا آخری را به اختیار خودش تنفیذ می کند در اینجا هم به طور ضمنی معاملات قبل از معامله رد شده، باطل و معاملات بعد از آن و صحیح هستند.

هرگاه بین انجام معامله فضولی و تنفیذ آن، فاصله وجود داشته باشد سوال این است که اصل مال چه زمانی انتقال می یابد و منافع آن، در آن زمان (در آن فاصله)متعلق به چه کسی است؟

(ماده258.ق.م. نسبت به منافع مالي كه مورد معامله فضولي بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه يا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود.). از زمان تراضی یا انعقاد عقد یا از زمان تنفیذ .

تنفیذ اجازه ناقل است یا کاشف پس ممکن است یک تاریخ تنفیذ یک تاریخ عقد باشد.

نظریه نقل:

طبق این نظریه،اجازه ناقل است، یعنی هم مالکیت اصل مال و هم مالکیت منافع از روز تنفیذ به منتقل الیه می رسد.

نظریه کشف حقیقی:

به این صورت که نظریه کشف، همه چیز (انتقال اصل مال و منافع آن) را از روز عقد می داند. و روز تنفیذ را قبول ندارد.

نظریه کشف حکمی:

طبق این نظریه، عین مورد معاملهِ فضولی، از تاریخ تنفیذ، اما منافع آن از تاریخ معامله فضولی منتقل می شود.بنابر این در واقع عین از زمان اجازه اما منافع از زمان فضول است.

در سایر معاملات غیر نافذ مثل معامله اکراهی(ماده209ق.م. امضاء معامله بعد از رفع اكراه موجب نفوذ معامله است.)

نظریه کشف حکمی حاکم است در سایر معاملات غیر کشفی است.

آثار رد معامله فضولی

ماده259.ق.م. هر گاه معامل فضولي مالي را كه موضوع معامله بوده است بتصرف متعامل داده باشد و مالك آن معامله را اجازه نكند متصرف ضامن عين و منافع است .

ماده261.ق.م. در صورتي كه مبيع فضولي به تصرف مشتري داده شود هر گاه مالك معامله را اجازه نكرد مشتري نسبت به اصل مال و منافع مدتي كه در تصرف او بوده ضامن است اگر چه منافع را استيفاء نكرده باشد و همچنين است نسبت بهر عيبي كه در مدت تصرف مشتري حادث شده باشد.

ماده262.ق.م.در مورد ماده قبل مشتري حق دارد كه براي استرداد ثمن عينا" يا مثلا" يا قيمتا" به بايع فضولي رجوع كند.

ماده263.ق.م. هر گاه مالك معامله را اجازه نكند و مشتري هم بر فضولي بودن آن جاهل باشد حق دارد كه براي ثمن و كليه غرامات ببايع فضولي رجوع كند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع براي ثمن را خواهد داشت .

هرگاه معامل فضول پس از معامله، مال را نیز به اصیل تحویل داده باشد، اگر معامله توسط مالک رد بشود، هم فضول و هم اصیل به طور تضامنی در برابر مالک مسئول می باشند یعنی مالک می تواند به هر کدام که بخواهد رجوع کند پس دو حالت دارد:

الف: حالتی که مالک به اصیل رجوع می کند:

اصیل در معامله فضولی، یا عالم است و یا جاهل یعنی اصیل گاهی می داند که طرفِ معامله فضولی است و گاهی هم نمی داند:

ü جهل یا آگاهی اصیل، در مقابل مالک بی تاثیر است یعنی مالک اگر به اصیل رجوع کند، می تواند تمام خساراتش را از او بگیرد.

ü اگر اصیل جاهل باشد، تمام خساراتی را که به مالک پرداخته است، می تواند از فضول بگیرد.

ü اما اگر اصیل عالم باشد، فقط می تواند ثمن را از فضول بگیرد و بقیه خسارات پرداخت شده وی به مالک، بنا بر قاعده اقدام، قابل اخذ از فضول نمی باشد.

ü اما برای رجوع اصیل به فضول، علم و جهل نظریه کشف و نظریه نقل در عقود اصیل بسیار موثر است

ب: حالتی که مالک به فضول رجوع می کند:

ü به طریق اولی، مالک می تواند تمام خساراتش را از فضول بگیرد

ü اگر اصیل جاهل باشد، فضول حق رجوع به وی ندارد

ü اما اگر اصیل عالم باشد، رجوع فضول به اصیل فقط مربوط به منافع مستوفات است یعنی منافعی که اصیل عالم از آن استفاده کرده است.

آثار تنفیذ معامله فضولی

فضول یا معامل فضول مال را فروخته و ثمن را دریافت کرده مهم نیست که مال را تحویل داده یا نه . مالک معامله فضولی را تنفیذ می کند آن ثمن را از اصیل می گیرد.

قاعده این است که اگر مالک معامله را تنفیذ کرد، باید ثمن را از اصیل بگیرد یعنی اگر مالک فقط معامله را اجازه کند و قبض عوض را تنفیذ نکند، حتی اگر اصیل عو ض را به فضول پرداخت کرده باشد، مالک می تواند آن را از اصیل بگیرد.

به عبارت دیگر: اگر مالک اصل معامله را تنفیذ کند اما قبض عوض را تنفیذ نکند، اصیل ملزم است عوض را به مالک بدهد. در این صورت (پس از پرداخت عوض مال به مالک)اصیل باید به فضول رجوع کند .

استثناء:

اگر مالک هم معامله و هم گرفتن عوض توسط فضول را تنفیذ کرد، دیگر حق رجوع به اصیل را ندارد و باید بابت عوض به فضول رجوع کند.

(ماده260ق.م. در صورتيكه معامل فضولي عوض مالي را كه موضوع معامله بوده است گرفته و در نزد خود داشته باشد و مالك با اجازه معامله قبض عوض را نيز اجازه كند ديگر حق رجوع بطرف ديگر نخواهد داشت .)

اجازه کاشف

‌اثرگذاری عقدی که به شکل فضولی انجام گرفته، متوقف بر اجازه کسی است که حق اجازه دادن دارد مانند مالک یا ولی که در حکم مالک است، لیکن پس از اجازه، در این که آثار عقد از زمان اجازه بر آن مترتب می‌شود- که از آن به «اجازه ناقله» تعبیر می‌شود- یا اجازه، کشف از صحت عقد از زمان وقوع آن می‌کند- که به آن «اجازه کاشفه» گویند- اختلاف است. نظر مشهور، قول دوم است.

فهرست مندرجات

۱ - معنای لغوی و اصطلاحی اجازه

[ویرایش]
اجازه در لغت به معنای رخصت دادن و امضاء و تنفیذ کاری است و در اصطلاح فقه به معنای امضاء کردن معامله‌ای است که شخص فضولی آن را انجام داده است.

۲ - اجازه مالک شرط صحت معامله

[ویرایش]
اگر کسی در مالی که مالکش نباشد بدون اجازۀ صاحب مال معامله‌ای با آن بکند صحّت معامله منوط به امضاء کردن آن از طرف مالک می‌باشد. پس اگر مالک معامله را قبول نداشته و امضاء‌ نکند باطل خواهد بود.

۳ - اقوال در اجازه

۳.۱ - اجازه کاشفه

اجازه کاشف از این است که معامله از همان زمان عقد واقع شده و معامله از همان زمان عقد اثر گذار شده است.

۳.۲ - اجازه ناقله

از همان زمان که مالک معامله را امضاء کرد اثر بر معامله بار می شود گویا که با اجازه معامله انجام می‌شود.

۴ - نظر مشهور در اجازه مالک

[ویرایش]
به هر یک از این دو وجه قائلینی نظریه کشف و نظریه نقل در عقود وجود دارد ولی مشهور بین فقها متأخرین کاشفه بودن اجازه می‌باشد.

۵ - ثمره دو نوع اجازه

[ویرایش]
۱.منافع و نتایجی که در بین زمان معامله و اجازه ایجاد شده که بنا به کاشف بودن منافع و نمائات مال خریدار، و بنابر ناقل بودن مال فروشنده می‌شود. مثلاٌ اگر فرد «غیر مالک» گوسفند دیگری را بفروشد و مالک گوسفند بعد از سه ماه معامله را امضاء کند و در بین سه ماه گوسفند بچه‌ای بیاورد بنابر قول به کاشف بودن اجازه، بچه گوسفند نیز مال مشتری می‌شود؛ ولی بنابر ناقل بودن، مالِ مالک می‌شود و فقط خود گوسفند مالک مشتری می‌شود.
۲.بنابر قول به نقل، قبل از اجازه مشتری می‌تواند معامله را به هم بزند بخلاف قول به کشف.
۳.اگر مشتری، مورد معامله را به دیگری بفروشد بنابر کشف، صحیح و بنابر نقل باطل است.
درست است که مقتضای قواعد اولیه مثل «اَوْفوا بالعقود» (به عقدها و پیمان‌ها وفا کنید) ناقلیت اجازه است چون تا وقتی که رضایت مالک نباشد هنوز عقد کامل نشده، و در زمان اجازه ارکان عقد کامل می‌شود.
پس تأثیرش نیز از همان زمان باید باشد

۶ - دلالت روایات بر کاشفه بودن اجازه

[ویرایش]
ولی روایاتی داریم که نشانگر کاشف بودن اجازه است که ما یک نمونه را متذکر می‌شویم:
ابوجعفر محمد بن علی الطوسی فی ثاقب المناقب، عن عروة بن جَعد البارقیّ قال:
قدم جَلَب فاعطانی النبیّ (صلی‌الله‌و‌علیه‌و‌آله) دیناراٌ فقال اشتربها شاةً فاشتریت شاتین بدیناراٌ فلحقنی رجل فبعت احدهما منه بدینار ثم اتیت النبی (صلی‌الله‌و‌علیه‌و‌آله) بشأة و دینار فردّه علیَّ و قال:‌بارک الله لک فی صفقة یمینک، ولقد کنت اقوم بالکناسة أو قال بالکوفة فَاَربَح فی الیوم اربعین الفاٌ.
جناب شیخ طوسی در کتاب ثاقب المناقب از عروه‌ بارقی نقل می‌کند که گلّه‌ای به شهر وارد شد.پیامبر اکرم (صلی‌الله‌و‌علیه‌و‌آله) یک دینار به من داد و فرمود: با این دینار گوسفندی بخر، من هم با یک دینار دو گوسفند خریدم بعد از آن مردی به من برخورد که یکی از گوسفندان را به او به یک دینار فروختم سپس پیش نبی اکرم (صلی‌الله‌و‌علیه‌و‌آله) با یک گوسفند و یک دینار بازگشتم. پیامبر آن را به من بازگردانید و فرمود: خداوند معامله را مبارک گرداند، (بعد از دعای پیامبر و دادن آن یک دینار) مشغول کار ‌شدم یا اینکه گفته: در کوفه کار می‌کردم پس در هر روز ۴۰ هزار سود می‌کردم.

۶.۱ - وجه استدلال این روایت

درست است که سند این روایت ضعیف است. ولی چون مشهور فقهاء در بیع فضولی به آن استدلال کرده‌اند جبران ضعف سند می‌شود اگر بگوئیم که اجازه ناقله است. پس عروه در مال غیر بدون اذن، تصرف کرده که در این صورت مرتکب کار حرامی شده است. ولی اگر قائل به کاشفیت اجازه باشیم در این صورت عروه مرتکب کار حرامی نشده چون فرض این است که پیامبر کار او را از همان لحظه اجازه کرده و چون پیامبر کار عروه را تأئید کرده، معلوم می‌شود که اجازه کاشفیت دارد زیرا پیامبر کار حرام را تأیید نمی‌کند.

۷ - فهرست منابع

[ویرایش]
(۱) مغنیه، محمد جواد، فقه الامام الصادق (ع)،‌قم، مؤسسه انصاریان، چاپ دوم، ۱۴۲۱ هـق ج سوم، ص ۱۰۲ الی ۱۰۴؛
(۲) موسوی خمینی، سید روح الله، کتاب البیع، قم، موسسه نشر و تنظیم آثار امام (ره) چاپ اول، بی‌تا،ص ۴۹۳ الی ۵۱۰؛
(۳) قریشی، سید علی اکبر، قاموس قرآن، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ۶، ۱۴۱۲ هـ ق؛
(۴) نوری، میرزا حسین، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، موسسه آل البیت (ع)،‌چاپ اول، ۱۴۰۸ هـق، ج ۱۳، ص ۲۴۶؛

جلسه ۲۷: بیع فضولی ۲۷

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك نظریه کشف و نظریه نقل در عقود الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها . »

ثمره و فرق بين کشف حقيقي و کشف حکمي

دو مورد را در اين قسمت به عنوان ثمره عرض کرديم.

فرع سوم

مورد سوم اين است که اگر مالک، قبل از آن که معامله فضولي را اجازه دهد، آن را به ديگري بفروشد و بعد آن معامله فضولي را اجازه دهد، در اينجا مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حقيقي دو احتمال وجود دارد؛

يک احتمال اين است که بگوييم: اين نقلي و معامله‌اي که مالک، قبل از اجازه روي اين جنس انجام داده، باطل است، چون بعد که اجازه مي‌دهد، بنا بر کشف حقيقي، اجازه کاشف از اين است که اين مال، از همان زماني که فضولي معامله کرده، ملک مشتري شده و در نتيجه مالک، ملک غير را معامله کرده است، بنابراين معامله مالک باطل است.

احتمال دوم اين است که اين معامله مالک را به منزله رد تلقي کرده و بگوييم: اين که مالک بعد از معامله فضولي، مالش را به ديگري فروخت، به منزله رد عقد فضولي سابق است و بعدا اثبات مي‌کنيم که اجازه بعد از رد، کالعدم است، لذا اين اجازه ديگر موثر واقع نمي‌شود.

پس بنابر کشف حقيقي، دو احتمال وجود دارد، اما بنا بر کشف حکمي که در حقيقت نقل است، يعني ملکيت تا قبل از اجازه، براي مشتري نيامده، بنابراين مالک ملک خودش را فروخته و معامله‌اش صحيح است، اما اين اجازه هم که دلالت بر صحت بيع سابق مي‌کند، اثرش اين است که مالک بايد بدل اين مال را به مشتري بپردازد.

مثلا در مثالي که شيخ(ره) بيان کرده، که فضولي ام ولد را فروخته و مالک ام ولد هم آن را با شخص ديگري معامله کرده و بعد هم معامله اول فضولي را اجازه کرده است.

اگر بگوييم: اجازه کاشف است، به نحو کشف حکمي، يعني موقعي که مالک فروخت، ملک خودش بوده و فروخته، پس معامله‌اش صحيح است و حال که عقد سابق را اجازه مي‌دهد و ديگر ام ولد وجود ندارد تا به مشتري تحويل دهد، پس مجبور است که قيمت ام ولد را به مشتري بپردازد.

به تعبير ديگر مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حکمي دو دليل داريم، که مقتضاي جمع بين الدليلين، چنين حکمي است که الان بيان کرديم؛

يک دليل مي‌گويد: اين اجازه کاشفة بالکشف الحکمي، که لازمه‌اش اين است که اجازه صحيح باشد و عقد فضولي اول موثر و نافذ واقع شود.

اما دليل دوم مي‌گويد: زماني که مالک اين مال را فروخته، بنا بر کشف حکمي، اين مال ملک مالک بوده، پس از نظر فروختن اشکالي نداشته، لذا مقتضاي دليل دوم اين است که اين معامله مالک صحيح است.

لذا جمع بين الدليلين اين است که بگوييم: مالک مجيز بايد بدل ام ولد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد.

قاعده‌اي در باب کشف حکمي

بعد مرحوم شيخ قاعده‌اي را در باب کشف حکمي ارائه داده، فرموده‌اند که: بنا بر کشف حکمي، هر آثار ملکيتي را که ترتبش ممکن باشد و با اجازه مالک منافات نداشته باشد، بار مي‌کنيم، يعني در اين ضابطه و قاعده‌اي که ارائه داده، فرموده‌اند: بنا بر کشف حکمي، ملکيت قبل از اجازه وجود ندارد، اما آثار ملکيت وجود دارد. اما در اينجا هم دو صورت دارد؛ يک صورت اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات ندارد و صورت دوم اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات دارد.

اگر ترتب آثار ملکيت با اجازه منافاتي نداشته باشد، آثار ملکيت را بار مي‌کنيم، مثل جايي که بين عقد و اجازه، نمائي محقق شده و مشتري اين نماء را، بين زمان عقد و اجازه، اتلاف کرده است. در اين صورت اگر بگوييم که: اين نما ملک مشتري بوده و مشتري هم اتلاف کرده، اين اشکالي ندارد و با اجازه‌اي که بعدا مالک مي‌دهد، منافات ندارد، چون اجازه به خود عقد تعلق پيدا مي‌کند.

اما صورت دوم اين است که اگر بخواهيم آثار ملکيت را بار کنيم، با اجازه مالک منافات دارد، مثل جايي که خود عين را اتلاف کند، ديگر محل و موردي براي اجازه باقي نمي‌ماند.

البته کلام شيخ(ره) مقداري مورد مناقشه واقع شده، که آن را عرض مي کنيم و لکن مناقشه در مثال نيست.

پس به طور کلي قاعده‌اي که شيخ(ره) در باب نظریه کشف و نظریه نقل در عقود کشف حکمي فرموده، اين است که ترتب آثار ملکيت در صورتي است که با اجازه مالک منافاتي نداشته باشد، اما هر جا که ترتب آثار ملکيت، با اجازه مالک منافات داشت، ديگر محلي براي اجازه باقي نمي‌ماند و محل اجازه فوت مي‌شود.

البته در همين صورت دوم هم، احتمال ديگري در کلام شيخ(ره) وجود دارد.

ثمره اول بين ناقليت و کاشفيت

تا اينجا ثمرات بين اقسام کشف بيان شد و حال ثمرات بين ناقليت و کاشفيت را شروع کرده‌اند.

ثمره اول

اولين و معروفترين ثمره، مساله نماء است، که اگر اجازه را ناقله دانستيم، نماء براي خود مالک است، نظریه کشف و نظریه نقل در عقود اما اگر اجازه را کاشفه دانستيم نماء براي مشتري است.

مرحوم شيخ(ره) در بيان اين ثمره، به همين مقدار اکتفاء کرده و فرموده: شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي داشته، که اين عبارت دچار اشکال است و براي حل اشکال، دو راه وجود دارد؛ يکي تصرف موضوعي و دوم تصرف حکمي.

ايشان فرموده: تصرف موضوعي در عبارت شهيد ثاني(ره) اولي و اقرب است، از اين که توجيه و تصرف حکمي کنيم، اما مع الاسف شيخ(ره) نه عبارت شهيد(ره) را نقل کرده و نه اشکالي را که به عبارت ايشان است بيان کرده و نه توجيه موضوعي و نه حکمي را بيان کرده، که بايد در اينجا هر چهار مطلب را بيان کنيم.

تطبیق فرع سوم

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي»، اين فرع سوم از ثمره کشف حقيقي و کشف حکمي است، که اگر مالک همين ام ولدي را که قبلا در بيع فضولي فروخته شده، به ديگري بفروشد و بعد همان عقد اول را اجازه کند، بنا بر کشف حقيقي معامله مالک باطل مي‌شود، «لانكشاف وقوعه في ملك الغير»، چون بنا بر کشف حقيقي معلوم مي شود ام ولد ملک مشتري اول بوده و مجيز مالي را که در ملک غير بوده، فروخته است. اين يک احتمال، «مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ»، و احتمال هم مي‌دهيم که معامله‌اي را که مالک انجام داده، به منزله رد معامله سابق بوده، لذا اجازه‌اي که بعد داده اجازه بعد الرد است و فايده‌اي ندارد.

«و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي»، اما بنا بر کشف حکمي، اين معامله و نقلي که مالک انجام داده صحيح است، چون کشف حکمي در حقيقت نقل است و تا قبل از اجازه، اين مال هنوز ملک خود مالک است، پس مالک به عنوان ملک خودش فروخته، لذا معامله صحيح است.

«و على المجيز قيمتها»، البته مجيز بايد قيمت اين ام ولد را بپردازد، «لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل»، چون مقتضاي جمع بين اين که عقد فضولي اول را ماضي و موثر از حين وقوعش قرار دهيم و بين صحت نقلي که واقع شده، قبل از آن که شارع به اين جعل حکم کند و عقد سابق را موثر قرار دهد، همين است.

بعد مرحوم شيخ(ره) در اينجا تشبيهي داشته و فرموده: «كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم»، در باب خيارات اگر معامله‌اي واقع شد و بايع جنسي را فروخت و در مقابلش پولي گرفت و مشتري هم براي خودش پنج روز خيار قرار داد، چون روي نظريه مشهور به مجرد عقد، ولو خيار هم باشد، نقل و انتقال محقق مي‌شود، اين جنس داخل در ملک مشتري مي‌شود و مشتري هم ذوالخيار است.

حال اگر همين مشتري ذوالخيار، در زمان خيار مالي را که به او منتقل شده فروخت، در اينجا مشهور گفته‌اند: اگر اين مال را فروخت و بعد معامله اولش را فسخ کرد، بايد بدل جنسي را که فروخته و الان وجود ندارد، به بايع برگرداند، چون اين فروش مشتري به منزله تلف العين است و الان که اعمال خيار مي‌کند، بايد بدل اين جنس را به بايع برگرداند.

در اينجا هم همينطور است و حال که ام ولد را فروخته و وجود ندارد، بايد قيمتش را به مشتري اول بپردازد.

اين عبارت را ما با اين بيان، معنا کرديم، اما مرحوم خوئي (قدس سره الشريف) در مباحث بيعشان فرموده‌اند: «ان النسخة الصحيحه هکذا» عبارت صحيح اين است که «و لو نقل المالک الولد»، به جاي «ام الولد» و بعد فرموده: مراد از ولد، ولد الحيوان است.

ما در دنباله‌اش اضافه کرديم که با وجود کلمه «الام»، بين اين عبارت و مطلبي که در صفحه بعد مي‌آيد، تهافت وجود دارد.

البته آنچه که با عبارت شيخ(ره) مناسبتر است، «ام ولد» است، چون دو فرع قبلي‌اش هم راجع به جاريه و استيلاد بود و در فرع سوم مي‌گويد: اگر ام ولد را منتقل کند، لذا آنچه انسب به عبارت شيخ(ره) است، همين ام ولد است.

تطبیق قاعده‌اي در باب کشف حکمي

بعد فرموده: «و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد»، ضابطه کشف حکمي اين است که بعد از اجازه مالک به ترتب آثار ملکيت مشتري از زمان عقد حکم کنيم.

بيان کرديم که کشف حکمي حقيقتا نقل است، يعني ملکيت از حين عقد نيست، بلکه از حين اجازه است، اما احکام کشف را دارد و آثار ملکيت را از زمان عقد مترتب مي‌کنيم.

اشکال کرده‌اند که چطور مي‌شود که ملکيت نباشد اما آثارش باشد؟ جوابي هم که داده‌اند اين است که در امور تشريعيه و اعتباريه اين مسائل اشکالي ندارد. در افعال تکوينيه بايد حقيقتا موضوعي باشد تا حکم و آثاري را بر آن مترتب کنيم، اما در امور اعتباريه و جعليه، چه اشکالي دارد که شارع بگويد: اصل ملکيت را الان اعتبار نمي‌کنم، اما آثارش را اعتبار مي‌کنم، از نظر تشريعي و اعتباري مي‌گويند: اشکالي ندارد.

«فإن ترتّب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة»، بعد مرحوم شيخ(ره) ترتب آثار ملکيت را دو قسم کرده؛ ترتب شيئي از آثار ملکيت مالک قبل از اجازه‌اش، مانند اتلاف و نقل نماء، که با اجازه منافات ندارد، چون اجازه مربوط به عقد و عين است و هر دو الان باقي است، «جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل»، لذا در اينجا جمع بين آن شيء و بين مقتضاي اجازه، در رجوع به بدل است.

صورت دوم اين است که «و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها»، اگر آن اثر را که مي‌خواهيم بار کنيم، با اجازه منافات داشته باشد، مثل اين که مالک عين را از بين ببرد و يا شرعا اتلاف کند، يعني در حکم اتلاف باشد، مثل اين که عبد را آزاد کند و بعد اجازه دهد، شيخ فرموده: در اينجا دو احتمال وجود دارد؛ يک احتمال که قويتر است اين است که بگوييم: محل اين اجازه فوت شده و الان مجازي وجود ندارد. لذا اجازه لغو مي‌شود و معامله فضولي هم کالعدم مي‌شود.

«مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‌ء»، احتمال دوم اين است که حال که اجازه مي‌دهد، مالک بايد بدل عبد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد، که اين بحثش بعدا مي آيد.

تطبیق ثمره اول بين ناقليت و کاشفيت

«ثمّ إنّهم ذكروا للثمرة بين الكشف و النقل مواضع منها النماء»، تا اينجا شيخ(ره) ثمرات بين اقسام کاشفيت را بيان فرمودند و بعد در ثمره بين کشف و نقل مواضعي را نقل کرده‌اند. البته در اينجا مراد از کشف، کشف حقيقي است.

يکي از مواضعي که ثمره در آن ظاهر مي‌شود، نمايي است که از عين به وجود مي‌آيد، مانند اين که فضولي گوسفندي را فروخت و بعد از اين گوسفند بچه اي به وجود آمد، «فإنّه على الكشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إليه العين»، که بنا بر کاشفيت، يعني کشف به قول مطلق، که در خصوص اين ثمره، بنا بر تمام اقسام کشف، نماء براي کسي است که عين به او منتقل شده، يعني مشتري. «و على النقل لمن انتقلت عنه»، اما بنا بر ناقليت، نماء براي کسي است که عين از او منتقل شده است.

«و للشهيد الثاني في الروضة عبارةٌ، توجيه‌ المراد منها كما فعله بعض أولى من توجيه حكم ظاهرها، كما تكلّفه آخر»، شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي دارد که توجيه المراد، يعني توجيه موضوعي از آن عبارت، همان گونه که برخي گفته‌اند، اولي است از توجيه حکم ظاهر آن، همان گونه که ديگران خود را به تکلف انداخته‌اند.

عبارت شهيد ثاني(ره) اين است که فرموده: «و تظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفة»، اگر اجازه را کاشفه بدانيم، «فالنماء المنفصل المتخلل بين العقد و الإجازة الحاصل من المبيع للمشتري»، نمايي که بين عقد و اجازه است، که از مبيع و براي مشتري حاصل شده، مانند گوسفندي که فروخته و اين بچه دار شده، «و نماء الثمن المعين للبائع»، و نماء ثمن معين براي بايع است.

تا اينجا در عبارت مشکلي وجود ندارد و اشکال از اينجا شروع مي‌شود که «و لو جعلناها ناقلة فهما للمالك المجيز»، اگر اجازه را ناقله بدانيم، هم نماء مبيع و هم نماء ثمن براي مالک مجيز است.

اشکال اين است که چرا شهيد(ره) حکم کرده به اين که نمائين، يعني هم نماء مبيع و هم نماء ثمن، براي مالک مجيز است، در حالي که بنا بر ناقليت اجازه، فقط نماء مبيع براي مالک مجيز است، يعني اين مبيعي که اين فضولي فروخته و مالک بعدا اجازه مي‌دهد، اگر اجازه را ناقله بدانيم، نماء مبيع براي مالک مي شود، اما چرا فرموده: نماء ثمن هم براي مالک مجيز است؟

مرحوم شيخ(ره) فرموده: بعضي در اينجا براي جواب اشکال، توجيه حکمي کرده‌اند. وجه اين که نماء مبيع براي مالک است، روشن است، چون قبل از اجازه، مبيع در ملک مالک بوده، لذا نماء هم بنا بر ناقليت، مربوط به مالک مي‌شود.

اما اين که نماي ثمن براي مالک است، به دليل اين است که عقد، از طرف مشتري لازم بوده، چون فرض اين است که مشتري عنوان اصيل دارد، لذا عقد از طرف مشتري لازم مي‌شود و فرض هم اين است که مشتري، خودش بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده، پس اين تسليط اقتضا دارد که بگوييم: نماي اين ثمن هم براي مالک مجيز باشد.

اين همان توجيه حکمي است که شيخ(ره) فرموده: خيلي تکلف دارد و آن را نمي پسنديم.

اما توجيه موضوعي اين است که بگوييم: فرض و موضوع کلام شهيد(ره) در فرضي است که طرفين فضولي‌اند و مراد از اين مالک مجيز، جنس است و نه شخص معين.

اگر گفتيم: اين که شهيد(ره) گفته: «فهما للمالک المجيز»، مراد از مالک مجيز شخص معين نيست، بلکه عنوان کلي است که يک مفهوم کلي دارد، لذا هم نسبت به مالک ثمن صدق مي کند هم نسبت به مالک مبيع و فرض شهيد(ره) هم در جايي است که طرفين عقد، هر دو فضولي بوده‌اند، که در اين صورت هم از طرف مبيع، مالک مجيز معنا دارد و هم از طرف ثمن.

البته اين خلاف ظاهر است ولي چاره اي نداريم، ظاهر عبارت شهيد(ره) اين است که بگوييم: فضولي فقط من طرف المبيع هست، اما شيخ(ره) فرموده: بايد آن را توجيه کنيم، يعني حمل بر خلاف ظاهر کرده و بگوييم: کلام شهيد در جايي است که فضولي در طرفين است و اين اولي است از اين که حکم ظاهر عبارت شهيد را توجيه کنيم.

وجه اولويت اين است که اين توجيه حکمي، توجيهي نيست که به سادگي بتوانيم بپذيريم، يعني اولا خلاف فرض است، چون فرض اين است که در مطلق بيع فضولي مي‌خواهيم بحث کنيم، اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد، اما توجيه حکمي فقط در فرضي است که مشتري بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده باشد، يعني تشبيه مي‌کنند به همان مساله بيع غاصب لنفسه، در جايي که مشتري علم به غاصب بودن بايع داشته و ثمن را به بايع داده است.

اشکال اين توجيه این است که اخص از مدعاست، يعني فرض در مطلق بيع فضولي است، اعم از اين که مشتري علم به فضولي بودن طرف داشته باشد يا نداشته باشد و اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد.

جلسه ۲۷: بیع فضولی ۲۷

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها . »

ثمره و فرق بين کشف حقيقي و کشف حکمي

دو مورد را در اين قسمت به عنوان ثمره عرض کرديم.

فرع سوم

مورد سوم اين است که اگر مالک، قبل از آن که معامله فضولي را اجازه دهد، آن را به ديگري بفروشد و بعد آن معامله فضولي را اجازه دهد، در اينجا مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حقيقي دو احتمال وجود دارد؛

يک احتمال اين است که بگوييم: اين نقلي و معامله‌اي که مالک، قبل از اجازه روي اين جنس انجام داده، باطل است، چون بعد که اجازه مي‌دهد، بنا بر کشف حقيقي، اجازه کاشف از اين است که اين مال، از همان زماني که فضولي معامله کرده، ملک مشتري شده و در نتيجه مالک، ملک غير را معامله کرده است، بنابراين معامله مالک باطل است.

احتمال دوم اين است که اين معامله مالک را به منزله رد تلقي کرده و بگوييم: اين که مالک بعد از معامله فضولي، مالش را به ديگري فروخت، به منزله رد عقد فضولي سابق است و بعدا اثبات مي‌کنيم که اجازه بعد از رد، کالعدم است، لذا اين اجازه ديگر موثر واقع نمي‌شود.

پس بنابر کشف حقيقي، دو احتمال وجود دارد، اما بنا بر کشف حکمي که در حقيقت نقل است، يعني ملکيت تا قبل از اجازه، براي مشتري نيامده، بنابراين مالک ملک خودش را فروخته و معامله‌اش صحيح است، اما اين اجازه هم که دلالت بر صحت بيع سابق مي‌کند، اثرش اين است که مالک بايد بدل اين مال را به مشتري بپردازد.

مثلا در مثالي که شيخ(ره) بيان کرده، که فضولي ام ولد را فروخته و مالک ام ولد هم آن را با شخص ديگري معامله کرده و بعد هم معامله اول فضولي را اجازه کرده است.

اگر بگوييم: اجازه کاشف است، به نحو کشف حکمي، يعني موقعي که مالک فروخت، ملک خودش بوده و فروخته، پس معامله‌اش صحيح است و حال که عقد سابق را اجازه مي‌دهد و ديگر ام ولد وجود ندارد تا به مشتري تحويل دهد، پس مجبور است که قيمت ام ولد را به مشتري بپردازد.

به تعبير ديگر مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حکمي دو دليل داريم، که مقتضاي جمع بين الدليلين، چنين حکمي است که الان بيان کرديم؛

يک دليل مي‌گويد: اين اجازه کاشفة بالکشف الحکمي، که لازمه‌اش اين است که اجازه صحيح باشد و عقد فضولي اول موثر و نافذ واقع شود.

اما دليل دوم مي‌گويد: زماني که مالک اين مال را فروخته، بنا بر کشف حکمي، اين مال ملک مالک بوده، پس از نظر فروختن اشکالي نداشته، لذا مقتضاي دليل دوم اين است که اين معامله مالک صحيح است.

لذا جمع بين الدليلين اين است که بگوييم: مالک مجيز بايد بدل ام ولد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد.

قاعده‌اي در باب کشف حکمي

بعد مرحوم شيخ قاعده‌اي را در باب کشف حکمي ارائه داده، فرموده‌اند که: بنا بر کشف حکمي، هر آثار ملکيتي را که ترتبش ممکن باشد و با اجازه مالک منافات نداشته باشد، بار مي‌کنيم، يعني در اين ضابطه و قاعده‌اي که ارائه داده، فرموده‌اند: بنا بر کشف حکمي، ملکيت قبل از اجازه وجود ندارد، اما آثار ملکيت وجود دارد. اما در اينجا هم دو صورت دارد؛ يک صورت اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات ندارد و صورت دوم اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات دارد.

اگر ترتب آثار ملکيت با اجازه منافاتي نداشته باشد، آثار ملکيت را بار مي‌کنيم، مثل جايي که بين عقد و اجازه، نمائي محقق شده و مشتري اين نماء را، بين زمان عقد و اجازه، اتلاف کرده است. در اين صورت اگر بگوييم که: اين نما ملک مشتري بوده و مشتري هم اتلاف کرده، اين اشکالي ندارد و با اجازه‌اي که بعدا مالک مي‌دهد، منافات ندارد، چون اجازه به خود عقد تعلق پيدا مي‌کند.

اما صورت دوم اين است که اگر بخواهيم آثار ملکيت را بار کنيم، با اجازه مالک منافات دارد، مثل جايي که خود عين را اتلاف کند، ديگر محل و موردي براي اجازه باقي نمي‌ماند.

البته کلام شيخ(ره) مقداري مورد مناقشه واقع شده، که آن را عرض مي کنيم و لکن مناقشه در مثال نيست.

پس به طور کلي قاعده‌اي که شيخ(ره) در باب کشف حکمي فرموده، اين است که ترتب آثار ملکيت در صورتي است که با اجازه مالک منافاتي نداشته باشد، اما هر جا که ترتب آثار ملکيت، با اجازه مالک منافات داشت، ديگر محلي براي اجازه باقي نمي‌ماند و محل اجازه فوت مي‌شود.

البته در همين صورت دوم هم، احتمال ديگري در کلام شيخ(ره) وجود دارد.

ثمره اول بين ناقليت و کاشفيت

تا اينجا ثمرات بين اقسام کشف بيان شد و حال ثمرات بين ناقليت و کاشفيت را شروع کرده‌اند.

ثمره اول

اولين و معروفترين ثمره، مساله نماء است، که اگر اجازه را ناقله دانستيم، نماء براي خود مالک است، اما اگر اجازه را کاشفه دانستيم نماء براي مشتري است.

مرحوم شيخ(ره) در بيان اين ثمره، به همين مقدار اکتفاء کرده و فرموده: شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي داشته، که اين عبارت دچار اشکال است و براي حل اشکال، دو راه وجود دارد؛ يکي تصرف موضوعي و دوم تصرف حکمي.

ايشان فرموده: تصرف موضوعي در عبارت شهيد ثاني(ره) اولي و اقرب است، از اين که توجيه و تصرف حکمي کنيم، اما مع الاسف شيخ(ره) نه عبارت شهيد(ره) را نقل کرده و نه اشکالي را که به عبارت ايشان است بيان کرده و نه توجيه موضوعي و نه حکمي را بيان کرده، که بايد در اينجا هر چهار مطلب را بيان کنيم.

تطبیق فرع سوم

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي»، اين فرع سوم از ثمره کشف حقيقي و کشف حکمي است، که اگر مالک همين ام ولدي را که قبلا در بيع فضولي فروخته شده، به ديگري بفروشد و بعد همان عقد اول را اجازه کند، بنا بر کشف حقيقي معامله مالک باطل مي‌شود، «لانكشاف وقوعه في ملك الغير»، چون بنا بر کشف حقيقي معلوم مي شود ام ولد ملک مشتري اول بوده و مجيز مالي را که در ملک غير بوده، فروخته است. اين يک احتمال، «مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ»، و احتمال هم مي‌دهيم که معامله‌اي را که مالک انجام داده، به منزله رد معامله سابق بوده، لذا اجازه‌اي که بعد داده اجازه بعد الرد است و فايده‌اي ندارد.

«و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي»، اما بنا بر کشف حکمي، اين معامله و نقلي که مالک انجام داده صحيح است، چون کشف حکمي در حقيقت نقل است و تا قبل از اجازه، اين مال هنوز ملک خود مالک است، پس مالک به عنوان ملک خودش فروخته، لذا معامله صحيح است.

«و على المجيز قيمتها»، البته مجيز بايد قيمت اين ام ولد را بپردازد، «لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل»، چون مقتضاي جمع بين اين که عقد فضولي اول را ماضي و موثر از حين وقوعش قرار دهيم و بين صحت نقلي که واقع شده، قبل از آن که شارع به اين جعل حکم کند و عقد سابق را موثر قرار دهد، همين است.

بعد مرحوم شيخ(ره) در اينجا تشبيهي داشته و فرموده: «كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم»، در باب خيارات اگر معامله‌اي واقع شد و بايع جنسي را فروخت و در مقابلش پولي گرفت و مشتري هم براي خودش پنج روز خيار قرار داد، چون روي نظريه مشهور به مجرد عقد، ولو خيار هم باشد، نقل و انتقال محقق مي‌شود، اين جنس داخل در ملک مشتري مي‌شود و مشتري هم ذوالخيار است.

حال اگر همين مشتري ذوالخيار، در زمان خيار مالي را که به او منتقل شده فروخت، در اينجا مشهور گفته‌اند: اگر اين مال را فروخت و بعد معامله اولش را فسخ کرد، بايد بدل جنسي را که فروخته و الان وجود ندارد، به بايع برگرداند، چون اين فروش مشتري به منزله تلف العين است و الان که اعمال خيار مي‌کند، بايد بدل اين جنس را به بايع برگرداند.

در اينجا هم همينطور است و حال که ام ولد را فروخته و وجود ندارد، بايد قيمتش را به مشتري اول بپردازد.

اين عبارت را ما با اين بيان، معنا نظریه کشف و نظریه نقل در عقود کرديم، اما مرحوم خوئي (قدس سره الشريف) در مباحث بيعشان فرموده‌اند: «ان النسخة الصحيحه هکذا» عبارت صحيح اين است که «و لو نقل المالک الولد»، به جاي «ام الولد» و بعد فرموده: مراد از ولد، ولد الحيوان است.

ما در دنباله‌اش اضافه کرديم که با وجود کلمه «الام»، بين اين عبارت و مطلبي که در صفحه بعد مي‌آيد، تهافت وجود دارد.

البته آنچه که با عبارت شيخ(ره) مناسبتر است، «ام ولد» است، چون دو فرع قبلي‌اش هم راجع به جاريه و استيلاد بود و در فرع سوم مي‌گويد: اگر ام ولد را منتقل کند، لذا آنچه انسب به عبارت شيخ(ره) است، همين ام ولد است.

تطبیق قاعده‌اي در باب کشف حکمي

بعد فرموده: «و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد»، ضابطه کشف حکمي اين است که بعد از اجازه مالک به ترتب آثار ملکيت مشتري از زمان عقد حکم کنيم.

بيان کرديم که کشف حکمي حقيقتا نقل است، يعني ملکيت از حين عقد نيست، بلکه از حين اجازه است، اما احکام کشف را دارد و آثار ملکيت را از زمان عقد مترتب مي‌کنيم.

اشکال کرده‌اند که چطور مي‌شود که ملکيت نباشد اما آثارش باشد؟ جوابي هم که داده‌اند اين است که در امور تشريعيه و اعتباريه اين مسائل اشکالي ندارد. در افعال تکوينيه بايد حقيقتا موضوعي باشد تا حکم و آثاري را بر آن مترتب کنيم، اما در امور اعتباريه و جعليه، چه اشکالي دارد که شارع بگويد: اصل ملکيت را الان اعتبار نمي‌کنم، اما آثارش را اعتبار مي‌کنم، از نظر تشريعي و اعتباري مي‌گويند: اشکالي ندارد.

«فإن ترتّب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة»، بعد مرحوم شيخ(ره) ترتب آثار ملکيت را دو قسم کرده؛ ترتب شيئي از آثار ملکيت مالک قبل از اجازه‌اش، مانند اتلاف و نقل نماء، که با اجازه منافات ندارد، چون اجازه مربوط به عقد و عين است و هر دو الان باقي است، «جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل»، لذا در اينجا جمع بين آن شيء و بين مقتضاي اجازه، در رجوع به بدل است.

صورت دوم اين است که «و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها»، اگر آن اثر را که مي‌خواهيم بار کنيم، با اجازه منافات داشته باشد، مثل اين که مالک عين را از بين ببرد و يا شرعا اتلاف کند، يعني در حکم اتلاف باشد، مثل اين که عبد را آزاد کند و بعد اجازه دهد، شيخ فرموده: در اينجا دو احتمال وجود دارد؛ يک احتمال که قويتر است اين است که بگوييم: محل اين اجازه فوت شده و الان مجازي وجود ندارد. لذا اجازه لغو مي‌شود و معامله فضولي هم کالعدم مي‌شود.

«مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‌ء»، احتمال دوم اين است که حال که اجازه مي‌دهد، مالک بايد بدل عبد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد، که اين بحثش بعدا مي آيد.

تطبیق ثمره اول بين ناقليت و کاشفيت

«ثمّ إنّهم ذكروا للثمرة بين الكشف و النقل مواضع منها النماء»، تا اينجا شيخ(ره) ثمرات بين اقسام کاشفيت را بيان فرمودند و بعد در ثمره بين کشف و نقل مواضعي را نقل کرده‌اند. البته در اينجا مراد از کشف، کشف حقيقي است.

يکي از مواضعي که ثمره در آن ظاهر مي‌شود، نمايي است که از عين به وجود مي‌آيد، مانند اين که فضولي گوسفندي را فروخت و بعد از اين گوسفند بچه اي به وجود آمد، «فإنّه على الكشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إليه العين»، که بنا بر کاشفيت، يعني کشف به قول مطلق، که در خصوص اين ثمره، بنا بر تمام اقسام کشف، نماء براي کسي است که عين به او منتقل شده، يعني مشتري. «و على النقل لمن انتقلت عنه»، اما بنا بر ناقليت، نماء براي کسي است که عين از او منتقل شده است.

«و للشهيد الثاني في الروضة عبارةٌ، توجيه‌ المراد منها كما فعله بعض أولى من توجيه حكم ظاهرها، كما تكلّفه آخر»، شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي دارد که توجيه المراد، يعني توجيه موضوعي از آن عبارت، همان گونه که برخي گفته‌اند، اولي است از توجيه نظریه کشف و نظریه نقل در عقود حکم ظاهر آن، همان گونه که ديگران خود را به تکلف انداخته‌اند.

عبارت شهيد ثاني(ره) اين است که فرموده: «و تظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفة»، اگر اجازه را کاشفه بدانيم، «فالنماء المنفصل المتخلل بين العقد و الإجازة الحاصل من المبيع للمشتري»، نمايي که بين عقد و اجازه است، که از مبيع و براي مشتري حاصل شده، مانند گوسفندي که فروخته و اين بچه دار شده، «و نماء الثمن المعين للبائع»، و نماء ثمن معين براي بايع است.

تا اينجا در عبارت مشکلي وجود ندارد و اشکال از اينجا شروع مي‌شود که «و لو جعلناها ناقلة فهما للمالك المجيز»، اگر اجازه را ناقله بدانيم، هم نماء مبيع و هم نماء ثمن براي مالک مجيز است.

اشکال اين است که چرا شهيد(ره) حکم کرده به اين که نمائين، يعني هم نماء مبيع و هم نماء ثمن، براي مالک مجيز است، در حالي که بنا بر ناقليت اجازه، فقط نماء مبيع براي مالک مجيز است، يعني اين مبيعي که اين فضولي فروخته و مالک بعدا اجازه مي‌دهد، اگر اجازه را ناقله بدانيم، نماء مبيع براي مالک مي شود، اما چرا فرموده: نماء ثمن هم براي مالک مجيز است؟

مرحوم شيخ(ره) فرموده: بعضي در اينجا براي جواب اشکال، توجيه حکمي کرده‌اند. وجه اين که نماء مبيع براي مالک است، روشن است، چون قبل از اجازه، مبيع در ملک مالک بوده، لذا نماء هم بنا بر ناقليت، مربوط به مالک مي‌شود.

اما اين که نماي ثمن براي مالک است، به دليل اين است که عقد، از طرف مشتري لازم بوده، چون فرض اين است که مشتري عنوان اصيل دارد، لذا عقد از طرف مشتري لازم مي‌شود و فرض هم اين است که مشتري، خودش بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده، پس اين تسليط اقتضا دارد که بگوييم: نماي اين ثمن هم براي مالک مجيز باشد.

اين همان توجيه حکمي است که شيخ(ره) فرموده: خيلي تکلف دارد و آن را نمي پسنديم.

اما توجيه موضوعي اين است که بگوييم: فرض و موضوع کلام شهيد(ره) در فرضي است که طرفين فضولي‌اند و مراد از اين مالک مجيز، جنس است و نه شخص معين.

اگر گفتيم: اين که شهيد(ره) گفته: «فهما للمالک المجيز»، مراد از مالک مجيز شخص معين نيست، بلکه عنوان کلي است که يک مفهوم کلي دارد، لذا هم نسبت به مالک ثمن صدق مي کند هم نسبت به مالک مبيع و فرض شهيد(ره) هم در جايي است که طرفين عقد، هر دو فضولي بوده‌اند، که در اين صورت هم از طرف مبيع، مالک مجيز معنا دارد و هم از طرف ثمن.

البته اين خلاف ظاهر است ولي چاره اي نداريم، ظاهر عبارت شهيد(ره) اين است که بگوييم: فضولي فقط من طرف المبيع هست، اما شيخ(ره) فرموده: بايد آن را توجيه کنيم، يعني حمل بر خلاف ظاهر کرده و بگوييم: کلام شهيد در جايي است که فضولي در طرفين است و اين اولي است از اين که حکم ظاهر عبارت شهيد را توجيه کنيم.

وجه اولويت اين است که اين توجيه حکمي، توجيهي نيست که به سادگي بتوانيم بپذيريم، يعني اولا خلاف فرض است، چون فرض اين است که در مطلق بيع فضولي مي‌خواهيم بحث کنيم، اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد، اما توجيه حکمي فقط در فرضي است که مشتري بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده باشد، يعني تشبيه مي‌کنند به همان مساله بيع غاصب لنفسه، در جايي که مشتري علم به غاصب بودن بايع داشته و ثمن را به بايع داده است.

اشکال اين توجيه این است که اخص از مدعاست، يعني فرض در مطلق بيع فضولي است، اعم از اين که مشتري علم به فضولي بودن طرف داشته باشد يا نداشته باشد و اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد.

معامله فضولی چیست؟

معامله فضولی

در این مقاله قصد داریم شما را با معامله عقد قرارداد فضولی و شرایط رد ضمنی یا ابطال آن و همچنین به بررسی فروش مال غیر و تفاوت با آن را شرح دهیم و البته در انتهای این مقاله با حکم کیفری معاملات فضولی و جمع بندی کلی در این مقاله میپردازیم، پس با ما تا انتهای این مطلب همراه باشید.

معامله فضولی

معامله فضولی یعنی چه؟

اگر شخصی از جانب مالک یک مال یا صاحب حق، پیمانی ببندد در حالی که از جانب صاحب آن مال یا صاحب حق هیچ مجوز قانونی، قراردادی و قضایی ندارد، به چنین پیمان یا عقدی، معامله فضولی گفته می‌شود.

بطور مختصر، معاملات فضولی معاملاتی هستند که توسط صاحب مال یا نماینده‌ی او منعقد نشده اند، در معامله فضولی شخصی که اقدام به پیمان بستن نموده، “ فضول ” یا معامل فضولی نامیده می‌شود، در ادامه با مفهوم غیر و اصیل و رد ضمنی معاملات فضولی آشنا خواهید شد.

غیر و اصیل در معامله فضولی

شخصی که معامله نظریه کشف و نظریه نقل در عقود بر روی مال او صورت گرفته است “غیر” نامیده میشود و در آخر فردی که با فرد فضول معامله نموده “اصیل” نام دارد! در ادامه با رد ضمنی معاملات‌ فضولی و دیگر کاربردهای آن نیز آشنا خواهید شد.

رد ضمنی معامله فضولی

رد ضمنی معامله‌ی فضولی یعنی چی؟

در صورتی که مالک مال فضولی آن را به شخص فضول منتقل کند (مثلاً آن مال را به فضول ببخشد)، به عبارتی اگر مالک مال با علم به وقوع قرارداد فضولی، موضوع قرارداد را به فضول منتقل کند، این امر به معنی رد ضمنی معاملات‌ فضولی است.

زیرا مالک با این انتقال اراده‌ خود را مبنی بر اینکه معامله‌ی فضولی را قبول ندارد و میخواهد که مال مورد انتقال فضولی را به فضول منتقل کند، اعلام کرده است، اما اگر این انتقال بدون علم به وقوع معاملات فضولی باشد! فضول قائم مقامِ مالک سابق در قبولی یا رد معاملات فضولی می‌شود که خود منعقد کرده است.

در صورتی که برخی از وراث قرارداد یا عقد قرارداد فضولی را بپذیرند و برخی دیگر نه، در این حالت قرارداد نسبت به سهم آن دسته از وراث که آن را قبول کرده اند مورد قبول است و نسبت به سهم آن دسته از وراث که آن را رد کرده اند، باطل میشود.

اما از آنجا که در این وضعیت قراردادی تجزیه میشود، معامله کننده میتواند معامله را نسبت به سهم آن دسته از وراث نیز که آن را قبول کرده اند، منحل کند.

منظور از نماینده در معامله فضولی چیست؟

  1. پیمان فضولی با نماینده‌ قانونی (قهری) :

منظور از نماینده‌ قانونی شخصی است که به واسطه‌ قانون نماینده‌ی شخص دیگری شده است، (ولیِ قهری برای محجور که پدر و جد پدری است).

منظور از نماینده ی قضایی شخصی است که به واسطه‌ حکم دادگاه نماینده‌ی شخص دیگری شده است، ( امین که توسط دادگاه برای غایب مفقود الاثر تعیین میشود تا اداره ی امور مالی وی را بر عهده گیرد).

  1. پیمان فضولی با نماینده‌ قراردادی :

منظور از نماینده‌ی قراردادی، شخصی است که به واسطه‌ یک قرارداد نماینده‌ی شخص دیگر شده است (وکیل).

منظور از نماینده‌ ایقاعی (که عبارت است از رضایت یک طرف در پیمان بستن) شخصی است که توسط یک ایقاع نماینده شخص دیگر شده است (ولیِ قهری برای فرد دیوانه).

معاملات فضولی متعدد نسبت به وجه مال دیگری :

اگر نسبت به مال شخصی، معامله‌ فضولی صورت گیرد و فضول، وجه معامله را از متعامل فضولی دریافت کند و آن را مورد نقل و انتقالات متعدد قرار دهد، مالک میتواند هر یک از این معاملات متعدد را که نسبت به وجه مال او صورت گرفته است، قبول کند.

قبول هر یک از این معاملات متعدد موجب میشود که معامله مزبور و معاملات قبل از آن درست باشند و معاملات بعد از آن باطل شوند.

در ادامه با مفهوم عقد و قرارداد فضولی و همچنین چه مواردی باعث قبول یا عدم قبول عقد قرارداد این معاملات خواهد شد، آشنا میشوید!

عقد فضولی

اگر مالک، عقد فضولی را قبول کند، مال و منافع مال مورد معامله‌ عقد فضولی از چه زمانی به طرف مقابل معامله‌ فضولی منتقل میشود؟

در این خصوص سه نظریه وجود دارد:

۱) نظریه‌ کشف حقیقی : مال از زمان پذیرش مالک که بیان‌گر انتقال به طرف مقابل است منتقل می‌شود، بنابراین هم مال و هم منافع از زمان انعقاد عقد به طرف مقابل منتقل می‌شود.

۲) نظریه‌ کشف حکمی : مال از زمان پذیرش مالک به طرف مقابل منتقل میشود، اما منافع از زمان انعقاد عقد فضولی به طرف مقابل منتقل میشود.

۳) نظریه‌ نقل : هم مال و هم منافع از زمان پذیرش مالک به طرف مقابل منتقل میشود.

ابطال معامله فضولی

قبول یا عدم قبول عقد قرارداد فضولی از جانب مالک به ۴ دسته تقسیم میشود :

۱- ممکن است مالکِ مال معامله‌ فضولی، معامله را کاملاً قبول کند.

۲- ممکن است مالکِ مال در عقد قرارداد فضولی، معامله را کاملاً قبول نکند ولیکن کاری را در پیش گیرد که حاکی از قبول باشد برای مثال مال را به شخص ثالث تحویل دهد.

۳- ممکن است مالکِ مال در معاملات فضولی، معامله را کاملاً رد کند.

۴- ممکن است مالکِ مال در عقد قرارداد فضولی، آن را کاملاً رد نکند ولیکن کاری را در پیش گیرد که حاکی از رد باشد برای مثال مال را به دیگری انتقال دهد.

اگر مالکِ مالی که مورد معامله فضولی واقع شده است، آن را به شخص ثالثی منتقل کند دو حالت وجود خواهد داشت:

۱- با علم به وقوع معامله‌ فضولی : در این حالت این عمل نوعی رد ضمنی معاملات‌ فضولی است و معامله‌ فضولی باطل میشود. (منظور از رد ضمنی، مالکی است که به طور آشکار معاملات‌ فضولی را رد نکند اما اعمالی را انجام دهد که نشان‌گر رد است. برای مثال: عقد‌ فضولی انجام شده است ولیکن مالکِ مال آن را به فرد دیگری بفروشد.)

۲- بدون علم به وقوع معامله فضولی : در این حالت منتقلٌ الیه، قائم مقام مالک در رد یا قبولی معاملات‌ فضولی میشود. یعنی معاملات‌ فضولی همچنان غیر نافذ است و منتقلٌ الیه است که میتواند به عنوان مالک جدید، معاملات فضولی سابق را رد یا قبول کند.

معامله و عقد فضولی چیست

دادخواست ابطال معامله فضولی

برای دانلود میتوانید از طریق لینک زیر اقدام نمایید…

نمونه رای ابطال معامله فضولی

برای دریافت نمونه رای ابطال از طریق لینک زیر اقدام نمایید…

حکم کیفری معامله فضولی

ابتدا باید بدانیم تفاوت بین این معامله و فروش مال غیر چیست!

تفاوت معامله فضولی و فروش مال غیر چیست؟

فروش مال غیر یعنی تصمیم به فروش اموالی که از منافع خود شخص فروشنده نخواهد بود و این اقدام در دسته جرم کلاهبرداری محسوب میشود و مجازات آن علاوه بر اینکه باعث رد اصل مال میشود، میتواند برای شخص فروشنده حبس از یک ماه تا ۷ سال در پی داشته باشد و برای آزادی از این محکومیت باید به اندازه معادل مال در نظر گرفته شده جزای نقدی را پرداخت نماید، در صورتی که در این معامله شرایط کلاهبرداری مشدده داشته باشد، مجازات آن چندین برابر خواهد شد.

به عنوان مثال اگر ارزش مال تا ۲۰۰ میلیون تومان باشد مجازات شخص ۷ ماه تا ۶ سال حبس و جزای نقدی معادل مال اخذ شده خواهد بود.

آیا معامله فضولی جرم است؟

در عقد معاملات فضولی، فرد اگر به نام خود و چه به نام مالک معامله ای انجام دهد، وجه کیفری بر آن محقق میشود و با رد شخص مالک میتوان آن معامله را فسخ نمود!

حکم کیفری معامله فضولی چیست؟

به طور کلی در انتقال فروش مال غیر سوء نیت و قصد تضرر در مال وجود دارد ولی در معامله فضولی سوء نیت همیشه محرز نیست! ولی این را هم بدانید رکن اساسی هر دو جرم به بیان انتقال مال به شخصی غیر از انتقال دهنده است و فرد انتقال گیرنده که آگاهی نسبت به این معامله و فروش مال غیر داشته باشد پاسخگو خواهد بود!

فروش مال غیر در چه صورتی صحیح و نافذ است؟

شرایط فروش مال غیر فقط در صورت رضایت شخصی خود صاحب مال است و صاحب اموال میتواند به فردی که به عنوان ولایت و سرپرستی، وصایت یا وکالت او قرار دارد، این اقدامات را واگذار نماید! در جرم انتقال مال غیر، اجازه مالک هم نمیتواند باعث جلوگیری از عواقب کیفری برای شخص فروشنده شود، نظریه کشف و نظریه نقل در عقود تنها میتواند در مجازات شخص تخفیف قائل نمود!

معامله فضولی چه حکمی دارد؟

پس در جرم انتقال مال غیر اگر شخص مالک آگاهی کامل به داد و ستد داشته باشد، پس از انجام عقد قرارداد فروش از زمان آگاهی یافتن تا یک ماه فرصت دارد مورد داد و ستد خود را از طریق اظهارنامه به خریدار آگاه سازد و در غیر اینصورت مرتکب جرم کلاهبرداری است!

حرف آخر …

قرارداد یا معامله‌ فضولی ممکن است برای هر فردی در جامعه رخ دهد اما نحوه مواجه با آن بسیار مهم است، به هنگام وقوع معاملات فضولی و عدم اطلاع افراد از نحوه طرح دعوی ( که از جمله دعاوی حقوقی محسوب میشود و نیازمند تنظیم دادخواست است )، بهتر است ابتدا و پیش از انجام هر گونه اعمالی با یک وکیل حاذق مشورت به عمل آید.

گروه وکلای پارسیان با بهره‌مندی از تجربیات موفق و با اتکاء به وکلای کاردان خود تمامی خدمات حقوقی و کیفری را ارائه می‌دهد، هدف مشاورین ما کمک به شماست تا بتوانید در کمترین زمان و با خیالی آسوده مشکلاتتان را حل نمایید، کافی است از طریق تماس با ما مشکلات حقوقی و کیفری خودتان را به صورت کاملا رایگان در میان بگذارید.



اشتراک گذاری

دیدگاه شما

اولین دیدگاه را شما ارسال نمایید.